اوراق قرضه و اوراق مشارکت

در ابتدا بایستی گفت که مقررات اوراق قرضه و اوراق مشارکت در بخش ۴ لایحه اصلاحی طی مواد ۵۱ الی ۷۱ بیان شده است.

ولی بررسی مقررات اوراق قرضه به علت غیر شرعی اعلام شدن معامله اوراق قرضه طبق نظریه شماره 20518/30/85 مورخه 28/11/1385 شورای نگهبان فايده عملی نداشته و ندارد.

چون نظریه مزبور مقرر می دارد:

« معامله اوراق قرضه مذکور در ماده ۵۲ قانون تجارت از این جهت که وام مذکور در آن مشتمل بر بهره است خلاف موازین شرع شناخته شد.

از سوی دیگر به علت غیر شرعی بودن معاملات اوراق قرضه، عملاً این اوراق صادر نگردیده و به جای آن اوراق مشارکت توسط شرکت های سهامی عام و خاص صادر می شود.

البته غیر از نظریه فوق طبق نظریه مورخه 17/5/63 شورای نگهبان و اصل ۴۹ قانون اسلامی معاملات ربوی ممنوع و حتی طبق ماده ۵۹۵ قانون تجارت مصوب ۱۳۷۵ جرم نیز می باشد.

علیرغم غیر شرعی اعلام شدن مقررات اوراق قرضه مشتمل بر مواد ۵۱ الی ۷۱ لایحه اصلاحی با این حال به نظر می رسد که آن دسته از مقررات مندرج در بخش اوراق قرضه لایحه اصلاحی که در خصوص سایر موضوعات ثبت شرکت های سهامی حکومت دارد همچنان به قوت خود باقی است از قبیل قسمتی از ماده ۵۴ لایحه اصلاحی.

هر چند معاملات مربوط به اوراق قرضه در مورخه 28/11/85 توسط شورای محترم نگهبان غیر شرعی اعلام شده است ولی عملاً به علت وجود بهره در اوراق مزبور، این مقررات حتی قبل از نظریه شورای نگهبان نیز متروک بوده و اوراق مزبور عملاً صادر نمی شده است.

به جای اوراق قرضه، قانونگذار ما اوراق مشارکت را طی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 3/6/1376 تصویب نموده است. (جمعة ۱۴ ماده و تبصره)

این قانون در 2/7/1376 به تصویب شورای نگهبان رسیده است البته این قانون دارای ۲ آیین نامه اجرایی می باشد.

که اولی شامل آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 18/5/1377 مصوب هیأت دولت می باشد.

که شامل ۳۸ ماده می باشد و آیین نامه دیگر، آیین نامه اجرایی انتشار اوراق مشارکت شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار مصوب 17/4/1383 جمعا ۴۰ ماده می باشد.

لذا با توجه به اینکه معاملات اوراق قرضه غیر شرعی می باشد ما در مبحث اول بطور مختصر اوراق قرضه را تعریف نموده و آن دسته از مواد معتبر بخش ۴ لایحه اصلاحی اوراق قرضه) را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

از آنجا که بررسی اوراق مشارکت و نحوه انتشار آن مخصوصا در شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار از حوصله این متن خارج است لذا در مبحث دوم اوراق مشارکت را بطور کلی و مختصر مورد بررسی قرار خواهیم داد.

اوراق قرضه و اوراق مشارکت

همچنانکه فوق نیز گفتیم به علت غیر شرعی اعلام شدن معاملات اوراق قرضه توسط شورای نگهبان و عدم انتشار اوراق قرضه، بررسی مواد مربوط به آن بی فایده می باشد.

ولی از آنجا که ممکن است در آینده اوراق قرضه به نظام حقوقی ما رجوع نماید و از سوی دیگر شناسایی اوراق قرضه و مقررات آن به شناسایی اوراق مشارکت و سایر اوراق تجاری کمک می نماید لذا ما در این بحث طی دو گفتار مجزا، اوراق قرضه را تعریف نموده و آن دسته از مقرراتی که در خصوص شرکت سهامی هنوز به قوت خود باقی می باشد مورد بررسی قرار خواهیم داد.

البته برای درک بهتر اوراق مشارکت و سایر مباحث شرکت های سهامی، مطالعه مقررات اوراق قرضه خالی از فایده نمی باشد و به خوانندگان کتاب مطالعه آنها توصیه می شود.

تعریف اوراق قرضه

اوراق قرضه که فقط توسط شرکت های سهامی عام قابل انتشار است (ماده ۵۱) در ماده ۵۲ تعریف شده و شرایط انتشار آن در مواد ۵۵ الی ۷۱ به تفصیل بیان گردیده است.

ماده ۵۲ لایحه اصلاحی در تعریف ورقه قرضه مقرر می دارد:

ورقه قرضه ورقه قابل معامله ای است که معرف مبلغی وام است با بهره معین که تمامی آن یا اجزای آن در موعد يا مواعد معینی باید مسترد گردد.

برای ورقه قرضه ممکن است علاوه بر بهره حقوق دیگری نیز شناخته شود، با ملاحظه تعریف فوق واضح است ورقه قرضه همانند سهام شرکتها سند تجاری است چون لايحه عبارت «ورقه قابل معامله» را به کار برده است.

علیرغم سند تجاری بودن ورقه قرضه، خرید اوراق قرضه عمل تجاری نمی باشد (ماده ۵۴) و در واقع حتی اگر کسی شغل معمولی خود را خرید اوراق قرضه قرار دهد، عمل وی تجاری نبوده و شخص خریدار نیز تاجر محسوب نمی شود.

طبق ماده ۵۳ لایحه اصلاحی دارنده اوراق قرضه در اداره امور شرکت هیچگونه دخالتی نداشته و فقط بستانکار شرکت محسوب می شود.

مقررات معتبر مندرج در بخش اوراق قرضه لایحه قانونی اصلاح موادی از قانون تجارت

از آنجا که در نظریه شماره 20518/85 مورخه28/11/85 شورای نگهبان فقط معامله اوراق قرضه مذکور در ماده ۵۲ لایحه اصلاحی غیر شرعی اعلام شده است لذا سایر موادی که ارتباطی به معاملات اوراق قرضه نداشته و از سوی دیگر مقررات شرکتهای سهامی را تبیین می نمایند، معتبر می باشد.

این مقررات عبارتند از:

۱- در ماده ۵۴ لایحه اصلاحی مقرر گردیده است که پذیره نویسی عمل تجاری نمی باشد و از آنجا که پذیره نویسی در شرکت های سهامی عام انجام می شود و قسمتی از سرمایه شرکت بایستی توسط پذیره نویسان تأمین گردد لذا در ماده ۵۴ عمل مزبور تجارتی قلمداد نشده است.

البته غیر از تشکیل شرکت سهامی عام، در ماده ۶۲ لایحه اصلاحی نیز به پذیره نویسی سرمایه شرکت سهامی عام توسط یک یا چند بانک و یا مؤسسه مالی معتبر اشاره شده است که ماده ۵۴ شامل این نوع پذیره نویسی نیز می باشد.

۲- در ماده ۶۵ لایحه اصلاحی به استهلاک سرمایه و کاهش سرمایه از طریق بازخرید سهام اشاره شده است که نشان میدهد که در شرکتهای سهامی، شرکت می تواند سرمایه خود را مستهلک نموده یا آن را از طریق بازخرید سهام کاهش دهد و این موارد در ماده ۶۵ لایحه اصلاحی به صراحت اشاره شده است.

در مورد مفهوم استهلاک سرمایه برخی معتقدند که استهلاک سرمایه به این معنی است که شرکت به تدریج از محل سود حاصله و اندوخته هایی که در اختیار دارد.

قیمت اسمی سهام را به سهامداران مسترد کند تا حدی که سهامداران معادل بهای اسمی سهام را از شرکت دریافت کنند پس از استهلاک سهام، سهامدار سهام انتفاعی دریافت می کند.

بنظر برخی تفاوت اساسی استهلاک سرمایه (سهام) با کاهش سرمایه این است که در کاهش سرمایه، اصل سرمایه به صاحبان آن مسترد می شود در حالی که در استهلاک سهام، سرمایه بر جای خود باقی است و ارزش سهام مستهلک شده از اندوخته اختیاری یا سود قابل تقسیم پرداخت می شود.

در خصوص مفهوم «باز خرید سهام» که یکی از طرق کاهش سرمایه شرکت است. بایستی گفت که باز خرید سهام به این معناست که شرکت سرمایه خود را به اندازه یک یا چند نفر از سهامداران کاهش بدهد.

در این حالت سهام باز خرید شده به تملک شرکت در نمی آید چون به موجب ماده ۱۹۸ لايحه خرید سهام شرکت توسط خود شرکت ممنوع است بلکه با پرداخت قیمت سهام مزبور سهامدار از شرکت خارج و سهام او ابطال می شود.

اوراق مشارکت

مفهوم اوراق مشارکت برای نخستین بار به موجب قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران در سال ۱۳۷۳ در نظام حقوقی ما پدیدار گشت.

بند الف تبصره ماده ۸۵ قانون برنامه پنج ساله دوم که انتشار این اوراق را تجویز می نمود مقرر می داشت:

به وزارت مسکن و شهرسازی اجازه داده می شود برای تجهیز سرمایه در بخش مسکن از طریق بانک مسکن به انتشار و فروش اوراق مشارکت مسکن اقدام نماید.

آیین نامه اجرایی تبصره یاد شده در سال ۱۳۷۴ مورد تصویب هیأت وزیران قرار گرفته و پس از آن در قوانین پراکنده ای از جمله قانون بودجه سال ۱۳۷۵ تبصره ماده ۳۹ قانون بودجه و قانون بودجه سال ۷۶ بنده تبصره ۱۶ قانون بودجه مجوزهای موردی جهت انتشار اوراق مشارکت برای برنامه های خاص داده شد.
در 3/6/1376 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت جمعا در ۱۴ ماده و ۷ تبصره به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 18/5/1377 شامل ۳۸ ماده به تصویب هیأت وزیران رسیده است که در وضعیت فعلی حاکم بر اوراق مشارکت می باشد.

بنظر می رسد که در خصوص انتشار اوراق مشارکت در خصوص شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار، آیین نامه اجرایی انتشار اوراق مشارکت شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار مصوب 17/4/83 هیأت وزیران حکومت دارد. که این آیین نامه اجرایی به استناد ماده ۱۷ و ۲۲ قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهيل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده ۱۱۳ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۲ تصویب گردیده است.

تعریف اوراق مشارکت

ماده ۲ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت در تعریف اوراق مشارکت بیان می دارد:

اوراق مشارکت، اوراق بهادار با نام یا بی نامی است که به موجب این قانون به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین منتشر می شود و به سرمایه گذارانی که قصد مشارکت در اجرای طرح های موضوع ماده ۱ را دارند واگذار می گردد.

دارندگان این اوراق به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت در سود حاصل از اجرای طرح مربوط شریک خواهند بود.

البته این تعریف در ماده ۱ آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 18/5/77 نیز تا حدود زیادی تکرار شده است.

در بند د ماده ۱ آیین نامه اجرایی انتشار اوراق مشارکت شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار، اوراق مشارکت چنین تعریف شده است:

«اوراق بهادار با نامی که با مجوز بورس» به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین جهت تأمین بخشی از منابع مالی مورد نیاز طرح های نوسازی و توسعه شرکت های پذیرفته شده در بورس» منتشر می شود.

این اوراق بدون تضمین دولت و بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران انتشار می یابند.

با ملاحظه تعاریف فوق نکات ذیل استخراج می شود.

اوراق مشارکت جزء اوراق بهادار می باشد لذا اوراق مشارکت جزء اوراق تجارتی محسوب می شود.

2- اوراق مشارکت می تواند با نام یا بینام باشد جز در مورد شرکت های پذیرفته شده در بورس که بایستی با نام باشد.

3- صاحبان اوراق مشارکت بستانکار شرکت محسوب نمی شوند بلکه شریک شرکت در اجرای طرح های موضوع ماده ۱ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت محسوب می شوند.

۴- به صاحب اوراق مشارکت بهره تعلق نمی گیرد بلکه در سود حاصل از اجرای طرح های مندرج درماده ۱ قانون فوق شریک خواهند بود.